Rechtbank: gebruik etniciteit bij controle op illegaal verblijf bij hoge uitzondering toegestaan

Donderdag 8 december 2022: Het hoger beroep in deze zaak is inmiddels begonnen. Onder het artikel staat een update.

Waar gaat de zaak over?

De vraag in deze zaak was of bij controles op illegaal verblijf etniciteit een rol mag spelen. De KMar controleert op luchthavens en in grensgebieden of personen legaal in Nederland verblijven. De KMar maakt een profiel van vluchten of plaatsen waar aanwijzingen zijn van illegale grensoverschrijdingen en stuurt daar een team marechaussees heen. EU-regels verbieden volgens de rechtbank om iedere reiziger uit een vlucht te controleren. De aanwezige marechaussees controleren daarom op basis van een individuele inschatting vervolgens ter plekke een aantal personen op identiteit, nationaliteit en geldige verblijfsstatus. Bij deze selectie spelen (uiterlijke) etnische kenmerken, zoals huidskleur, van personen soms een rol. Dit kan betekenen dat iemand bij aankomst uit een rij wordt gehaald voor dit soort controles. 

Twee burgers, Amnesty International, antidiscriminatiebureau RADAR, PILP-NJCM en Controle Alt Delete vroegen de rechter om het gebruik van etniciteit in alle gevallen te verbieden. Etnische kenmerken mogen volgens hen nooit een rol spelen in risico- of controleprofielen. De KMar zegt dat zij naast etniciteit altijd meerdere factoren meeweegt, maar dat zij geen effectieve controles op illegaal verblijf kan uitvoeren als etniciteit daarbij geen rol meer mag spelen. 

Wat is etnisch profileren?

Niet alle criteria mogen zomaar worden meegenomen in een risicoprofiel. Op basis van artikel 1 Grondwet en mensenrechtenverdragen moet iedereen gelijk behandeld worden ongeacht de godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of welke grond dan ook. Dit betekent dat overheidsinstanties mensen alleen mogen aanspreken en afrekenen op hun gedragingen, en niet op persoonskenmerken of identificatie als lid van een bepaalde bevolkingsgroep. Etnisch profileren verwijst naar het gebruik van etnische kenmerken als onderdeel van profileren of een risicoprofiel. Amnesty International omschrijft etnisch profileren als het gebruik van kenmerken als ras, huidskleur, taal, religie, nationaliteit of nationale of etnische afkomst gebruiken bij toezichts-, handhavings- en opsporingsbevoegdheden, zonder dat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.

Welke impact heeft etnisch profileren?

Etnisch profileren heeft veel impact. Het heeft negatieve gevolgen voor zowel de mensen die ermee te maken krijgen als de samenleving als geheel. Het draagt bij aan de stigmatisering van etnische minderheden en het zorgt voor wantrouwen in de overheid. Mensen die etnisch profileren ondergaan kunnen zich vernederd, onveilig en in hun waarde aangetast voelen. Daarmee is etnische profilering een inbreuk op mensenrechten: het discriminatieverbod, maar ook het recht op privacy, recht op lichamelijke integriteit en bewegingsvrijheid kunnen in het geding zijn. 

Wat oordeelde de rechter?

In dit specifieke geval van controles op illegaal verblijf oordeelt de rechtbank dat de KMar toch gegronde redenen kan hebben om etniciteit mede een rol te laten spelen bij beslissingen om specifieke personen te controleren. Gesteld wordt dat er een verband kan bestaan tussen iemands etnische (uiterlijke) kenmerken en de herkomst of nationaliteit van de persoon. De rechtbank volgt het betoog van de KMar dat zonder etniciteit in het profiel de controle te ongericht en daarmee ineffectief zou worden. Etniciteit mag echter nooit de enige of doorslaggevende reden zijn om iemand te controleren volgens de rechtbank. Marechaussees moeten hun beslissing om iemand te controleren mede daarom altijd kunnen uitleggen, zodat de rechtmatigheid van hun beslissing gecontroleerd kan worden.   

Wat betekent deze uitspraak nu?

Er komt voorlopig geen algemeen verbod op het gebruik van etniciteit bij selectiecriteria door de KMar. De KMar hoeft haar controlebeleid dus niet te veranderen. Wel blijft volgens de rechtbank het risico aanwezig dat in individuele beslissingen etniciteit een te grote rol speelt, waardoor er in individuele gevallen wel wordt gediscrimineerd. Het blijft daarom nodig dat KMar ervoor zorgt dat marechaussees in de praktijk etniciteit alleen mee laten wegen als dat echt noodzakelijk is. Dat betekent onder andere dat alle individuele selecties helder gemotiveerd zijn, zodat (on)bewuste discriminatie en etnische profilering worden voorkomen. Deze uitspraak gaat nadrukkelijk alleen over het toezicht en controle op illegaal verblijf in Nederland door de Marechaussee, en gaat dus niet over toelaatbaarheid van gebruik van etnische (uiterlijke) kenmerken in andere situaties. Bijvoorbeeld bij opsporing door de politie of andere overheidsinstanties: waar geen mogelijk verband bestaat tussen etniciteit en illegaal inreizen, gaat de uitzondering uit deze uitspraak in ieder geval niet op.  

Wat is de positie van het College?

Deze zaak ging specifiek over gebruik van etniciteit bij de controles op geldig verblijf door de KMar. Het College is breder actief, en beschermt en bevordert mensenrechten waaronder het verbod op discriminatie in Nederland in ruime zin. Eerder dit jaar bracht het College een position paper uit. In deze paper geeft het College aan dat het belangrijk is dat er meer juridische duidelijkheid komt over de rol die etnische kenmerken mogen spelen binnen risicoprofielen. Die duidelijkheid is er met deze uitspraak nog niet. Etniciteit mag nooit de enige aanleiding zijn voor een controle – zo bevestigde ook de rechtbank. Maar aanwezigheid van andere factoren maakt nog niet dat er daarmee geen probleem is met het gebruik van etniciteit: daarvoor moeten uitzonderlijke, zeer zwaarwegende redenen bestaan. Het is verder belangrijk dat er transparantie is over de criteria die een rol spelen binnen gebruikte risicoprofielen en beslissingen van alle overheidsinstanties. Een risicoprofiel mag voor de burger geen black box zijn. En als er - zoals de rechtbank oordeelde - zeer bijzondere redenen zijn om etniciteit toch te betrekken in een risicoprofiel of selectie, dan dienen die redenen zo belangrijk te zijn dat ze opwegen tegen de zeer ernstige gevolgen voor mensen die door deze controles worden geraakt.

Het College publiceert dit najaar een mensenrechtelijk toetsingskader over het gebruik van etniciteit binnen risicoprofielen door de overheid. Daarbij baseert het zich op relevante nationale en internationale oordelen van rechters en toezichthouders. Daarnaast kunnen mensen een melding maken of een individuele klacht indienen bij het College wanneer zij denken gediscrimineerd te zijn wegens etniciteit. Het is ook mogelijk een klacht in te dienen tegen een overheidsinstantie. Op dit moment lopen er bij het College tientallen onderzoeken naar aanleiding van de discriminatieklachten die zijn ingediend door slachtoffers van de Toeslagenaffaire.

Update donderdag 8 december 2022: Hoger beroep begonnen (zitting)

Amnesty International, antidiscriminatiebureau RADAR, PILP-NJCM en Controle Alt Delete en de twee geraakte burgers zijn tegen de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gegaan.

Donderdag 8 december 2022 was de zitting bij het gerechtshof Den Haag. De vraag of etniciteit een rol mag spelen bij controles van de KMar op illegaal verblijf stond hier weer centraal.

Standpunt eisers

De mensenrechtenorganisaties benadrukten dat er door de KMAR nooit onderscheid gemaakt zou mogen worden op basis van uiterlijke etnische kenmerken (juridisch: ‘ras’). Er is volgens Amnesty c.s. geen objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Ras of vermeende nationaliteit zijn volgens hen geen goede indicatie van een geldige verblijfsstatus.

Verweer KMar

De KMar stelt dat er geen sprake is van discriminatie en dat ras of etniciteit nooit de doorslag geeft voor de selectie. De KMar vind wel dat zij voor haar wettelijke taken de nationaliteit van personen vast moet kunnen stellen. Selectie gebeurt volgens de KMar zoveel mogelijk op basis van objectieve informatie en afwijkend gedrag. Als het niet nodig is, dan wordt er bij het selecteren niet gekeken naar etniciteit.  Heel soms kan er wel naar etniciteit worden gekeken, maar dan altijd samen met andere factoren.

De KMar stelde ook dat algemene steekproefsgewijze controles niet goed werken. Amnesty c.s. bewistten dit: volgens hen veroorzaken de controles pijn en wantrouwen bij gecontroleerde personen en in de samenleving, terwijl er geen efficiëntiewinst voor de KMar tegenover staat.

Vervolg

Het gerechtshof zal 14 februari (2023) uitspraak doen.