Gerechtshof: gebruik etniciteit bij controle op illegaal verblijf is discriminatie
Verdieping
Gerechtshof Den Haag heeft bepaald dat het gebruik van (uiterlijke) etnische kenmerken bij controles op illegaal verblijf door de Koninklijke Marechaussee (KMar) discriminerend is. Twee burgers en enkele mensenrechtenorganisaties eisten een algemeen verbod. Zij vinden dat bij het uitvoeren van controles mensen niet geselecteerd mogen worden op basis van hun etnische kenmerken zoals huidskleur, aangezien dit onvermijdelijk discriminatie op grond van ras oplevert. De rechtbank had hun eis in eerste aanleg afgewezen. Het gerechtshof geeft hen nu gelijk en verbiedt de KMar om mensen (mede) op basis van hun etnische kenmerken te selecteren.
Waar gaat de zaak over?
De vraag in deze zaak was of bij controles op illegaal verblijf, die plaatsvinden in het kader van het zogenoemde Mobiel Toezicht Veiligheid (MTV), etnische kenmerken een rol mogen spelen. De KMar controleert op luchthavens en in grensgebieden of personen legaal in Nederland mogen verblijven. De KMar maakt een profiel van vluchten of plaatsen waar aanwijzingen zijn van illegale grensoverschrijdingen en stuurt daar een team marechaussees heen. Aanwezige marechaussees controleren op basis van een individuele inschatting vervolgens ter plekke een aantal personen op identiteit, nationaliteit en geldige verblijfsstatus. Bij deze selectie spelen (uiterlijke) etnische kenmerken, zoals huidskleur, van personen soms een rol. Dit kan betekenen dat iemand bij aankomst uit een rij wordt gehaald voor dit soort controles.
Twee burgers, Amnesty International, RADAR en PILP-NJCM vroegen de rechter om het gebruik van etnische kenmerken bij dit soort controles in alle gevallen te verbieden. Etnische kenmerken mogen volgens hen nooit een rol spelen in risico- of controleprofielen. De KMar zegt dat zij alleen etnische kenmerken gebruikt als dit strikt noodzakelijk is. En wanneer etnische kenmerken wel een rol spelen, is dat altijd in combinatie met andere factoren die even zwaar wegen.
Wat is etnisch profileren?
Niet alle criteria mogen zomaar worden meegenomen in een risicoprofiel. Op basis van artikel 1 Grondwet en mensenrechtenverdragen moet iedereen gelijk behandeld worden ongeacht godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of welke grond dan ook. Overheidsinstanties mogen mensen aanspreken en afrekenen op hun gedragingen, maar niet op persoonskenmerken of identificatie als lid van een bepaalde bevolkingsgroep. Etnisch profileren verwijst naar het gebruik van etnische kenmerken als onderdeel van profileren of een risicoprofiel. Het College omschrijft etnisch profileren als het gebruik van kenmerken als ras, huidskleur, taal, religie, nationaliteit of nationale of etnische afkomst bij toezichts-, handhavings- en opsporingsbevoegdheden, zonder dat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.
Welk impact heeft etnisch profileren?
Etnisch profileren heeft veel impact. Het heeft negatieve gevolgen voor zowel de mensen die ermee te maken krijgen als de samenleving als geheel. Het draagt bij aan de stigmatisering van etnische minderheden en het zorgt voor wantrouwen in de overheid. Mensen die etnisch profileren ondergaan kunnen zich vernederd, onveilig en in hun waarde aangetast voelen. Etnische profilering is dus een inbreuk op mensenrechten: het discriminatieverbod, maar ook het recht op privacy, recht op lichamelijke integriteit en bewegingsvrijheid kunnen in het geding zijn.
In 2021 boog de rechtbank Den Haag zich over deze zaak. De rechtbank oordeelde toen dat de KMar gegronde redenen kan hebben om etniciteit mede een rol te laten spelen bij beslissingen om specifieke personen te controleren. Gesteld werd dat er een verband kan bestaan tussen iemands (uiterlijke) etnische kenmerken en de herkomst of nationaliteit van de persoon. De rechtbank volgde het betoog van de KMar dat zonder etniciteit in het profiel de controle te ongericht en daarmee ineffectief zou worden. Eisers gingen tegen deze uitspraak in hoger beroep.
Wat oordeelt Gerechtshof Den Haag?
Het gerechtshof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank. Het Gerechtshof stelt vast dat de KMar personen onderwerpt aan een controle vanwege hun huidskleur. Terwijl andere personen die niet dezelfde huidskleur hebben, maar verder wel dezelfde relevante kenmerken bezitten, niet gecontroleerd worden. Dat betekent dat huidskleur in die gevallen een beslissende factor is om mensen te controleren. Dat is volgens het Hof discriminatie op grond van ras. En dat is verboden.
Ook wanneer de huidskleur van mensen slechts een kleine(re) rol zou spelen bij een selectiebeslissing, is volgens het gerechtshof sprake van onderscheid op grond van ras. Gezien de ernstige impact van onderscheid op grond van ras is dat alleen toelaatbaar als daar bijzonder zwaarwegende redenen voor zijn. Dat moet zeer strikt worden getoetst. De KMar heeft niet aangetoond dat er voor de controles van MTV zulke bijzonder zwaarwegende redenen bestaan. Daarom verbiedt het gerechtshof de KMar om bij de uitvoering van MTV-controles selectiebeslissingen te nemen die (mede) gebaseerd zijn op etnische kenmerken.
Wat betekent deze uitspraak nu?
De KMar mag vanaf nu geen gebruik meer maken van selectiecriteria die gebaseerd zijn op etnische kenmerken. Dat is een grote overwinning voor de twee burgers, Amnesty International, RADAR en PILP-NJCM die zich al heel lang inzetten om etnisch profileren tegen te gaan. In 2021 reikte het College de prijs MensenrechtenMens 2021 uit aan één van de twee burgers: Mpanzu Bamenga. Hij won de prijs voor zijn onvermoeibare strijd tegen etnisch profileren. Het is op dit moment nog niet duidelijk of de KMar in cassatie gaat bij de Hoge Raad.
Wat is de positie van het College?
Deze zaak ging specifiek over gebruik van etniciteit bij de controles op illegaal verblijf door de KMar. Het College is breder actief, en beschermt en bevordert mensenrechten waaronder het verbod op discriminatie in Nederland in ruime zin. In 2021 bracht het College een position paper uit. In deze paper geeft het College aan dat het belangrijk is dat er meer juridische duidelijkheid komt over de rol die etnische kenmerken mogen spelen binnen risicoprofielen. Het College heeft ook een amicus-brief met die strekking bij de rechtbank ingediend.
Deze uitspraak is een belangrijke stap vooruit. Etniciteit mag nooit de enige of beslissende aanleiding zijn voor een controle. Het Hof geeft nu meer inzicht in wanneer etniciteit een 'beslissende factor' is bij het selecteren van personen voor controle; namelijk als iemand mede vanwege een etnisch kenmerk, zoals een donkere huidskleur, wordt gecontroleerd terwijl deze persoon zonder dat etnische kenmerk niet gecontroleerd zou zijn. Het College benadrukt dat gebruik van etniciteit als selectiecriterium door de overheid aan de meest strikte voorwaarden moet voldoen. De uitspraak van het Hof past in die lijn.
Wat doet het College?
EInd 2021 publiceerde het College een mensenrechtelijk toetsingskader over het gebruik van etniciteit binnen risicoprofielen door de overheid. Daarbij baseert het zich op relevante nationale en internationale oordelen van rechters en toezichthouders. In dit toetsingskader maakt het College duidelijk dat etnische kenmerken alleen bij zeer hoge uitzondering een rol mogen spelen bij selectie voor een controle. Het gaat dan om zeer uitzonderlijke situaties waarin de controle niet zou kunnen worden uitgevoerd zonder specifieke etnische kenmerken. De uitspraak van het gerechtshof maakt duidelijk dat bij de uitvoering van het MTV geen sprake is van zo een situatie.
Het College is niet bevoegd om een oordeel te geven over discriminatieklachten die betrekking hebben op het optreden van de KMar. Wel is het mogelijk om bij het College een klacht in te dienen over discriminatie op grond van etniciteit door andere overheidsinstanties. Op dit moment lopen er bij het College tientallen onderzoeken naar aanleiding van de discriminatieklachten die zijn ingediend door slachtoffers van de Toeslagenaffaire.